当今中国,法的非正式渊源主要包括:
一、习惯
习惯的字面意思很好理解,含义也很宽泛,既指个人习惯,也指社会习惯。但只有社会习惯才能作为法的非正式渊源,特别是那些为了确保令人满意的集体生活而必须达成的各种工作习惯,因为这些工作习惯往往与人们的一些具体权利义务相关。作为基本限制,习惯虽然可以作为法的非正式渊源,但其不得违背公序良俗。《中华人民共和国民法典》第十条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
二、判例或指导性判例
当今英美法系,判例属于法的正式渊源。任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果。任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性,使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。判例在法的适用中非常重要,因为判例无可厚非的确实可以弥补制定法的不足。
当今大陆法系,大家已经承认判例的重要性。当代中国,已经施行案例指导制度,法律界对判例在司法审判中的作用已经达成了共识。2010年,最高院发布的《关于案例指导工作的规定》中已经明确:为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。需要注意的是,作为法的非正式渊源,判例或指导性案例只能是最高人民法院发布的。
三、政策
顾名思义,一般性理解,政策是专指政党或政府所制定的行动计划,与道德和伦理原则等无关。既然作为法的非正式渊源,那些已经被整合到法律中的政策,也就是法定政策或法律政策,其已经成为法律的一部分,属于法的正式渊源。
在中国,作为法的非正式渊源的政策,包括包括国家政策,也包括中国共产党的政策。需要我们正确理解的是,中国共产党的政策之所以能够作为当代中国法的非正式渊源,是因为中国共产党是中国的执政党,其政策中只有那些与国家或政府有关的政策才能作为法的非正式渊源,纯粹的党务及其自身行为计划,不是法律意义上的法的非正式渊源。
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